연속적인 성범죄사건에 효율적으로 대응하기 위하여 정부에서는 2008년 9월 1일부터 시행된 ‘특정 성폭력 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 근거한 전자발찌제도를 그 이전의 범죄자에 대해서도 소급적용하는 방안을 적극 검토 중이라고 한다. 가장 큰 문제는 죄형법정주의의 중요한 내용인 소급금지의 원칙에 반하는가의 여부이다. 전자발찌제도가 행위자의 행위책임을 근거로 한 형벌과는 구분되는, 행위자의 위험성을 전제로 사회보호를 위한 특별예방목적의 보안처분이라는 점에서 양자는 구분되며, 자유를 박탈하는 것이 아니라 일정한 범위에서 제한하는 정도에 그치므로 소급금지원칙에 반하지 않는다는 견해가 현재로서는 다수의 입장인 듯하며, 대법원도 형법상 보호관찰처분에 대하여 재판시의 법률에 따라 선고하더라도 죄형법정주의 위반이 아니라고 했고(97도703), 헌법재판소는 2005년에 폐지된 사회보호법상의 보호감호제도에 대하여 죄형법정주의에 위배된다고 하였다.(89헌가44) 양자는 전자의 경우 범죄자의 자유에 대한 제한의 정도가 후자에 비해 경미한 정도에 그치는 차이를 갖는 별개의 보안처분에 대한 결정이므로 상호 배치되는 입장은 아니라고 보인다. 소급적용을 허용하는 개정안이 확정되어 실제로 적용될 경우 분명 헌법재판소의 판단을 받게 될 것으로 보이지만, 현재의 분위기로는 위헌적 결론의 가능성은 희박하다고 본다. 그러나 보안처분이 형식상으로는 형벌과는 구별되지만 실질상 이중처벌의 위험성도 내포하고 있는 것이므로, 부착명령의 청구나 선고, 집행에 있어서의 남용이 없도록 신중한 접근이 필요할 것이다.
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